STJ. Tema Repetitivo nº 136

Tese Firmada: É cabível a interposição de agravo de instrumento contra decisão de magistrado de primeira instância que indefere ou concede liminar em mandado de segurança.

Questão Jurídica: Questiona-se se é cabível o agravo de instrumento contra decisão concessiva ou denegatória de liminar em sede de mandado de segurança.

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO CONCESSIVA OU DENEGATÓRIA DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. CABIMENTO. 1. O agravo é o recurso cabível contra a decisão que defere ou indefere liminar em Mandado de Segurança, a teor dos arts. 527, II, e 588, do CPC, com a novel redação dada pela Lei 9.139/95. Precedentes do STJ: REsp 776.667/SE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 26/04/2007; AgRg no Ag 837.628/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ de 21.05.2007; REsp 829.938/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ de 25.08.2006; e REsp 743.154/AL, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ de 27.06.2005. 2. A supressão de recurso tendente a modificar o provimento liminar, em sede de writ, viola os princípios constitucionais processuais da ampla defesa e do de process of law. 3. É que subtrair a possibilidade de interpor Agravo de Instrumento contra a decisão, que concede ou denega a liminar em mandado de segurança, ressoa incompatível com os cânones da ampla defesa e do devido processo legal de previsão jusconstitucional. 4. Dessarte, considerando que o agravo é instrumento recursal que desafia qualquer decisão interlocutória, independentemente do rito inerente à ação, correta se mostra a sua utilização contra a decisão concessiva ou denegatória de liminar em mandado de segurança. 5. A abalizada doutrina sobre o tema não discrepa ao assentar que: "A afirmativa de que a Lei n. 1.533/51 especificou os dispositivos do Código de Processo Civil aplicáveis, especificação esta exaustiva, não resiste, data venia, à menor análise. Sem invocação daquele Código não será sequer possível processar um mandado de segurança. A lei n. 1.533/51 não cogita, por exemplo, da capacidade processual, dos procuradores, da competência, da forma, tempo e lugar dos atos processuais, das nulidades, dos requisitos da sentença, assim como se vários outros temas cuja regulamentação é indispensável para que se possa fazer um processo. E tem-se ainda aceito, sem maiores divergências, que aplicável o incidente de uniformização de jurisprudência e admissível a ação rescisória, A primeira, pertinente ao processo de julgamento de recursos. A segunda, meio de impugnação de sentença. Em verdade, aplicam-se supletivamente, sem discussão, numerosíssimas normas do Código, nenhuma delas mencionada na lei. A questão de que aqui se cogita não é peculiar ao mandado de segurança: Outras leis especiais existem e existiram, regulando procedimentos, sem que se questione sobre a aplicabilidade supletiva do que se contém no Código. Como observa Barbi: "parece mais adequado entender que o sistema do Código, como geral que é, deve aplicar-se aos procedimentos regidos em leis especiais, salvo naquele em que essas leis dispuserem em contrário ou em que as normas do Código não se coadunarem com as peculiaridades, do procedimento regido por aquelas leis". Causa, é certo, alguma estranheza o fato de que a Lei n. 1.533/51 se tenha referido a duas matérias, reguladas no Código 4e Processo Civil, quando é, evidente que muitas outras normas igualmente haverão de aplicar-se. Explica-se em parte. A Lei n. 191/36 foi editada quando ainda vigentes os Códigos estaduais. Não havendo lei federal a que se reportar, sentiu-se a necessidade de enumerar os requisitos da inicial. Sobrevindo-lhe o Código de 1939, o mandado de segurança passou a ser por este regulado. Claro que as normas nele contidas se lhe aplicavam, no que não fossem incompatíveis com o procedimento especial. Malgrado isso, o art. 321 reportou-se aos dispositivos do próprio Código, pertinentes à inicial. Justifica-se, em primeiro lugar, pelo simples fato de se terem repetido vários dispositivos da Lei n. 191. Em segundo, em virtude de a inicial do mandado de segurança apresentar algumas particularidades, o que fez conveniente explicitar que, no mais, seria regulada pelas regras comuns. A Lei n. 1.533/51 também reproduziu a menção aos artigos do Código e os motivos são semelhantes. Relativamente ao litisconsórcio, cumpre reconhecer, a Lei n. 1.533/51 foi redundante ao invocar, como aplicáveis, os arts. 88 a 94 do Código então vigente, compreensivos também da assistência. No texto atual, após a adaptação feita pela Lei n. 6.071/74, limitou-se ia referência ao litisconsórcio, o que enseja o entendimento de que incabível a assistência. Não se haverá de concluir entretanto, que se teve o propósito de excluir a aplicação de todos os demais dispositivos do Código de Processo Civil o que como salientado, é impossível. Costumam os intérpretes repetir certas afirmações, como se fossem dogmas, dai resultando, muitas vezes, situações paradoxais. Uma delas, tida como regra de hermenêutica, é a de que a lei não contém palavras inúteis, posto que se presume sábio o legislador: verba cum ei fectu sunt accipienda. Nem sempre isto é verdade. Pode a lei não ter sido elaborada com obediência melhor técnica, o que não deverá conduzir a que se tirem conclusões, fundadas em posições a priori, capazes de levar a um desvio do verdadeiro sentido do texto. Carlos Maximiliano lembra que ps norte-americanos, bem-avisados, formularam diferentemente o princípio. E invoca Sutherland para afirmar: "deve-se atribuir, quando for possível, algum efeito a toda palavra, cláusula ou sentença". E prossegue: "Não se presume a existência de expressões supérfluas; em regra supõe-se que leis e contratos foram redigidos com atenção e esmero; de sorte que traduzam o objetivo dos seus autores. Todavia é possível, e não muito raro, suceder o contrario; e na dúvida entre a letra e o espírito, prevalece o último." No caso, há que se concluir que era supérfluo o disposto na Lei n. 1.333/51 e, na redação atual, tem como única conseqüência poder-se afirmar que inadmissível a assistência, embora muito recomendável fosse o contrário. A invocação do art. 20, como salienta Cretella Jr., antes favorece a aplicabilidade dos institutos do Código de Processo Civil do que os afasta. Foram revogados os dispositivos do Código sobre o assunto - ou seja, os que regulavam diretamente o mandado de segurança - e os incompatíveis com a nova lei. Permanecem em vigor os com ela compatíveis. (Ministro Eduardo Ribeiro, em seu texto "Recursos em mandado de segurança (Algumas questões controvertidas)", in "Mandados de Segurança e de Injunção. Estudos de Direito Processual-Constitucional em memória de Ronaldo Cunha Campos", Coordenador Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira pelo Instituto de Direito Processual de Minas Gerais, Editora Saraiva, 1990) 6. Sobre o thema decidendum, destaque-se, pela juridicidade de suas razões, os fundamentos desenvolvidos pelo Ministro Teori Albino Zavascki em sede doutrinária: "(...)Atualmente, porém, com a nova feição do recurso de agravo de instrumento, a situação é inteiramente diversa. Hoje, esse recurso é "dirigido diretamente ao tribunal competente" (CPC, art. 524), onde será "distribuído incontinenti" (art. 527) e submetido, de imediato, a juízo liminar do relator, que poderá, se for o caso, "atribuir efeito suspensivo" ou mesmo deferir outra medida adequada a salvaguardar o direito de eventuais riscos de lesão (art. 527, III). Portanto, o agravo de instrumento e recurso que propicia o mais pronto reexame do tema controvertido, equiparando-se, com a consequência de torná-lo dispensável, ao meio substitutivo anteriormente utilizado, ou seja, o de outro mandado de segurança. Assim, não não há mais mais substancia alguma no argumento de que o agravo e recurso incompatível com a índole do mandado de segurança. Pelo contrário: é a via recursal mais afinada com a celeridade que se pretende impor a essa ação constitucional.(...)" (in Antecipação da Tutela, 5ª edição, São Paulo, Saraiva, 2008, p. 248-253) 7. A título de argumento obiter dictum, sobreleva notar, que a novel legislação disciplinadora do mandado de segurança individual e coletivo (Lei 12.016./2009) não afasta a possibilidade de interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes, ao revés, prevê expressamente em seu art. 15, verbis: "Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição. § 1o Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. § 2o É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1o deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo. § 3o A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo. § 4o O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida. § 5o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original. 8. In casu, trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão concessiva de liminar em mandado de segurança, proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de São José do Rio Preto, a qual determinou à autoridade, apontada coatora, o fornecimento de medicamentos à impetrante, por tempo indeterminado, até o término do tratamento, consoante decisão de fl. 36. 9. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008 (REsp n. 1.101.740/SP, relator Ministro Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 4/11/2009, DJe de 7/12/2009.)